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韩某非法经营疫苗案

2022-03-28 12:00:00
韩某非法经营疫苗案
详细介绍:

| 李 柯

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背景事件



2016年3月,山东警方破获一起非法经营疫苗类产品案件(百科 “山东非法疫苗案”),涉案人员庞某和其女儿孙某,从疫苗批发企业及其他非法渠道大量购入25种儿童、成人用二类疫苗,疫苗未经严格的冷链存储销往全国24个省份,涉嫌金额5.7亿元。事件一出,舆论哗然,引发社会公众恐慌。


2016年3月19日晚,山东省食品药品监督管理局网站发布了济南市食品药品监督管理局在协助公安机关侦破庞某等非法经营疫苗案件中掌握的107条上线线索和193条下线线索。


2016年3月22日前后,国家食品药品监管总局通报称,有9家药品批发企业涉嫌虚构疫苗销售渠道,可能是造成涉案疫苗流入非法渠道的主要责任者,其中河南省涉及一家,为郑州BZ公司。


2016年3月28日,国务院批准组织联合调查组,开展案件调查、处理工作,并提出完善疫苗监管工作意见。


2016年4月13日,总理李克强主持召开国务院常务会议,听取山东济南非法经营疫苗系列案件调查处理情况汇报。


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案情回顾


本案河南ZL公司与上述BZ公司是合作关系,ZL公司负责疫苗的推广及销售,BZ公司负责储存、运输、管理。


经调查后,检察机关认为,ZL公司违反国家法律规定,在没有相关许可的情况下,借用BZ公司的资质,实施挂靠经营。ZL公司除一名员工外,法定代表人韩某及其他员工均被抓捕,被检察机关以非法经营罪起诉。


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扩展了解


该案影响巨大,很多人误传是毒疫苗,因此在分析案情、指出辩护焦点之前,我们先了解一下专业人士对疫苗事件的看法。


李连达,中药药理学专家,中国工程院院士,文章《疫苗事件已逮捕130人,失联涉案嫌疑人300名,还将逮捕多少人?》 ,2016年3月。


引用该篇  “疫苗事件的主要问题”  这一部分

不是制毒贩毒,不是非法生产假冒伪劣药品,不是“毒疫苗”、“毒药”,更不是“毒品”。而是国家正式批准的“合法药品”,是由正规药厂生产,在出厂时符合质量标准的“合格药品”。只是贮运不合要求,没有冷藏、冷链运输,致使疫苗失效(完全或部分失效)。但是不会产生有毒物质,不会对使用者造成毒害。应该是“无效、无毒疫苗”。


肉类食品的贮运也要求冷藏、冷运。由于贮运不合要求,可发生细菌污染,腐败变质,产生有毒有害物质及细菌毒素,引起食物中毒,肠道感染等疾病,造成使用者的严重伤害。但是这些疫苗是无菌密闭内包装,不会因贮运温度不合要求而污染细菌、腐败变质,产生有毒物质,因此不会引起其他疾病或损害身体健康。


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法规与罪名分析


非法经营罪的法律规定,就是非法经营这个实际行为在刑法中的 “名”,罪名分析是详述这个 “名” 的构成要件。


不太明白“名”、“实”含义的读者朋友,请看文章 “为你打官司的律师,都在做什么?让‘白马非马’的公孙龙告诉你


上下滑动可阅览法规以及构成要件

【法律规定】


关于非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营专营专卖和国家明确规定要特许的业务,扰乱市场秩序,情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定:


违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。




【罪名分析】


一、犯罪主体是一般主体,自然人、法人或者其他经济组织。主观方面是故意,目的是盈利,但不以实际是否获利为犯罪的构成要件;


二、客观方面表现为违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下四方面表现形式:

1、未经许可而经营法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。也就是说,没有经过许可,经营国家不准自由买卖的物资。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。

3、非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的行为。

4、具有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


三、本罪侵犯的客体是国家正常的市场管理秩序。


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辩护策略


一、韩某等人的行为,是否属于挂靠或借用资质


看过上一篇文章(“为你打官司的律师,都在做什么?让‘白马非马’的公孙龙告诉你”)的读者朋友应明白,我们首先要分析该案的实际行为,到底构不构成 “挂靠” 这个 “名” 。


《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》(国食药监市[2007]601号)该文件中提到,挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件,以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。


挂靠经营者利用合法药品经营企业为其提供相应的经营条件,其违法行为具有一定的隐蔽性和欺骗性,主要有以下特征:

1、难以确定销售人员的企业员工身份;

2、药品购销凭证与物流凭证(如验收、入库、养护、出库等记录)不符;

3、往来资金不使用企业统一账户,往往使用现金结算;

4、非企业人员利用企业的场地和设施销售非企业购进的药品;


针对以上的 “名”,我们分别解析实际行为。


1、ZL公司将韩某等人派驻在BZ公司,以BZ公司名义联系疫苗生产厂家及下游疾控中心客户。从对外民事法律后果承担,以及工作的内容,其他人可以认定三人系BZ员工。

2、购销凭证与物流凭证相符(源自卷宗材料)。

3、药品采购款、销售款,即往来资金均使用BZ公司统一账户。

4、BZ公司购进药品,ZL公司人员没有私自购进药品,销售的也是BZ公司购进的药品。


二、韩某等人的行为有没有刑事违法性


01  事情因 “山东疫苗案” 而起,先分辨本案与 “山东疫苗案” 的区别

山东疫苗案件的关键是疫苗流转过程中的冷链运输问题,疫苗需2-8摄氏度存储,而实际流转可能是靠快递、自运等没有冷链的手段发出。山东母女案之所以要追责,就在于其冷链运输、储存不符合疫苗销售的GSP流程


2017年1月济南中级法院以作出判决,庞某的涉案数额从侦查时数亿元骤降至数千元,原因正是司法机关没有将其与有资质企业合作销售的疫苗行为作为犯罪处理。


另外其他一些被定罪案例的相关销售者的行为,是完全脱离了被挂靠公司的经营,自己独立,没有被挂靠公的审与监管,其药品去向无法倒查跟踪。


那么本案呢?


本案指控的疫苗销售行为均严格按照GSP操作流程操作,冷链储存、运输,倒查倒追可追溯。韩某等人从来没有以ZL公司的名义销售,没有独立性,这种合作、派驻行为,不是为了规避法律,相反是为了遵守GSP相应的管理规定。


02  相关药监部门的理解与认识是什么?


《挂靠、过票、出租、出借证照等违法经营药品的现状分析及监管对策》张国成。该文章中,作者将挂靠经营药品行为归纳了几种不同类型的表现形式,这里择要其中的 “一体型” ,因为本案便是这种类型

一体型。挂靠者与被挂靠者双方签订协议或合同后,挂靠者定期或不定期地向被挂靠者支付一定的费用,被挂靠者为其提供加盖单位红印章的《药品经营许可证》、《营业执照》、GSP认证证书复印件及法人委托书、发票等从事药品经营活动的所有条件,挂靠者持此证件到其他药品经营单位或医疗机构销售自己代理或购进的药品品种。 


在此过程中,被挂靠者将挂靠者代理或购进的药品验收入库,统一养护,统一质量管理,所有操作程序全部按照GSP要求进行。但在单位财务核算中,对挂靠者的销售收入单独记账,收回的货款采取统一银行账户,但账面分户记载。

同时择要作者对 “挂靠经营药品行为的界定”

针对上述几种挂靠经营药品行为,一体型应界定为合法,因为被挂靠者为挂靠者提供了所有经营药品所必需的条件:加盖被挂靠者红印章的《药品经营许可证》、《营业执照》及GSP认证证书复印件、法人委托书、发票等资料;同时,所有药品均通过被挂靠者验收入库,统一养护、统一管理,销售时也全部有被挂靠者的发票及销售清单等随货同行凭证。货款也全部打入被挂靠者的帐户。因此,此种行为完全可视为被挂靠者自身的合法经营活动,即使在出现药品质量问题时,所有药品也能得到及时、有效的追踪。


三、是单位犯罪?还是个人犯罪?起诉指控是否存在错误


被告人韩某等人的行为,体现了ZL公司的单位意志,并且系为了单位利益,如果构成犯罪,应系单位犯罪。


ZL公司成立于2006年,而截止起诉之前一直有开展自己的主营业务即疫苗产品的推广宣传,公诉机关认定指控行为系个人犯罪的依据何在?


四、“运动式”办案思维,系本案错误的根源之一


最高人民检察院副检察长孙谦,在《关于冤假错案的两点思考》中特别提出“运动式”执法,它的特点是设定指标,必须完成任务,只求目的,不计较方式,甚至出现“拔高凑数”,赶上了就严判,躲过去了就轻判。


“运动式”执法破坏法律自身的衡平、稳定,是导致冤假错案的一个重要因素,这些错案造成的后果是极其惨重的,让无辜者蒙冤甚至付出生命代价!


河南省食品药品监督管理局于2016年5月13日作出的行政处罚决定书,已经认定BZ公司系销售主体,但本案的侦查、公诉机关却一直不敢正视这一事实,因为BZ公司有资质,一旦认可,本案就是一个彻头彻尾的错案。


BZ公司与ZL公司之间的合作,根本无法进行分割,也分割不开。韩某等人是实施了销售行为,销售主体的判断应该是,是否以BZ公司名义,是否由BZ公司为主体承担民事责任,是否脱离了BZ公司的监管。韩某等人被指控的行为是由我国疫苗流通制度设计、以药养医体制、市场竞争、选择的产物,其没有违法性,没有造成危害后果,不应以犯罪处理。


作为行业主管部门的药监局,具备专业背景,尚没有认定这种行为系借用、挂靠,侦查、公诉机关却将其定性为借用、挂靠,无视基本事实、简单粗暴。这种合作模式在行业内具有普遍现象,从业者达百万之众

全国80%以上的药品生产企业销售依靠招商模式,真正拥有自己商业的客户不足一成,即使拥有自身商业由于配送体系问题必须走其他配送商业的仍占很高比例。药品经营的终端客户绝大多数是守法的专业化操作客户,不能以极少数违法者作为全国数百万药品经销商的代表以偏概全


以上,是本文的全部内容,希望对读者有所帮助。



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